Comercio Exterior

Los TLC suscritos por Chile, algunas prevenciones y los nuevos ámbitos de protección de marcas y patentes que éstos permitirán.

La propiedad industrial no ha sido ajena a los múltiples aspectos que abordan los tratados de libre comercio que Chile ha suscrito con países que representan importantes mercados en el mundo.

En general, todos estos tratados contemplan capítulos especiales relativos al tema, lo que demuestra la importancia que los países desarrollados otorgan al mismo.

Dicha importancia se justifica precisamente porque la titularidad de derechos de propiedad industrial es vista como un aspecto indispensable para la creación de riqueza y, al mismo tiempo, llega a ser, en sí misma, fuente de riqueza para las empresas.

Por un lado, ser dueño de marcas comerciales conocidas implica poseer intangibles cuyo valor puede superar con creces a cualquier otro activo de la empresa. Por otro, poseer una patente de invención permite a su titular lucrarse de manera exclusiva y excluyente de un desarrollo tecnológico por un período de tiempo suficiente y necesario para recuperar la inversión realizada para obtener el invento y, desde luego, para premiar la creatividad involucrada en el mismo.

Bajo esas premisas funcionan las naciones prósperas y, como ya se dijo, el mejor ejemplo de ello es la importancia que se le ha dado en las negociaciones de los acuerdos de libre comercio.

El régimen legal chileno actual, destinado a la protección de la propiedad industrial tiene sus bases en la Constitución Política de la República (art. 19 Nº 25) que garantiza el derecho de propiedad sobre marcas comerciales así como también sobre todo tipo de inventos reconocidos por la ley.

Los demás preceptos relativos a los de derechos de propiedad industrial están desarrolladas en la Ley 19.039 y su Reglamento, vigente desde 1991, normativa que se complementa con la adhesión del llamado Convenio de París, vigente desde la misma época.

La legislación y reglamentación anterior ofrece una razonable protección para la obtención de derechos de propiedad industrial, pero sin duda alguna, esta es insuficiente a la luz de los tiempos que corren y los estándares actuales, no solo desde el punto de vista de la exigencia por establecer procedimientos judiciales más eficaces para poder hacer valer efectivamente los derechos de propiedad industrial frente a terceros sino que también para recoger todos los nuevos ámbitos de protección de marcas comerciales y de patentes de invención.

Los tratados o acuerdos de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos de Norteamérica, como consecuencia de lo anterior, ponen a Chile en la exigencia de cumplir con los más altos estándares para la protección de la propiedad industrial.

En cierta medida, la exigencia anterior ya está siendo recogida por el Estado de Chile al estar adecuando la mencionada legislación interna a los acuerdos sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relativos al Comercio (también llamados por su sigla: ADPIC, o TRIPS en Inglés), de 1994 y que surgen de las negociaciones sostenidas en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de la cual nuestro país es miembro. Dichas modificaciones se encuentran actualmente en la parte final de su tramitación parlamentaria.

En particular, los acuerdos de libre comercio estipulan ciertas provisiones generales que tienen como punto de partida el compromiso de Chile para adoptar, como ya se dijo: "...las más altas normas internacionales, incluidos los medios efectivos para hacer cumplir esos derechos –de propiedad industrial e intelectual-" (Art. 168, Título VI, Acuerdo con la UE).

El respeto o cumplimiento de esos altos estándares de protección de la propiedad industrial está dado por la posibilidad de proteger de manera más efectiva los derechos adquiridos sobre marcas comerciales y patentes de invención, así como también por establecer nuevos ámbitos de protección para distintos tipos de marcas comerciales y patentes de invención.

En cuanto a los aspectos relacionados con las patentes de invención, caben destacar las disposiciones que establece el acuerdo conseguido con los Estados Unidos de Norteamérica que establece una exhaustiva regulación sobre el tema.

Así, dicho acuerdo establece un compromiso general de las partes para conceder patentes "para cualquier invención, de productos o procedimientos, en todos los ámbitos de la tecnología". Además, se establece el compromiso de hacer "esfuerzos razonables" para adoptar una legislación que permita las patentes para plantas.

En materia de fármacos existe el compromiso para que la autorización de comercialización de productos farmacéuticos, por las autoridades de salud de los países suscribientes, a favor de quien no es titular de una patente, no constituya una excepción a la infracción de patentes de propiedad de un tercero. Además, se limita el uso de invenciones ajenas para obtener la aprobación administrativa para la comercialización de los mismos productos. En otras palabras se prevé el establecimiento de conexiones entre las aprobaciones de comercialización de ciertos productos y la protección de patentes en términos que no se permita la comercialización de productos que infrinjan alguna patente.

También se busca un aumento en los plazos de concesión de las patentes para compensar de alguna forma las demoras naturales de los procedimientos de concesión de las mismas y de los proceso de autorización de comercialización del producto. Finalmente, se adopta el compromiso para establecer como causales para obtener la revocación de una patente de invención las mismas para rechazar una solicitud de patente.

En materia de secretos industriales, se establece el compromiso para su protección, con ello se llenará un vacío provocado por la escasa legislación nacional sobre el particular ya que se contempla establecer una protección legal sobre antecedentes aportados a las autoridades administrativas para la aprobación de uso de un producto en el mercado, contra su uso comercial de mala fe. Dicha protección conferirá una exclusividad de 5 años para productos farmacéuticos y 10 años para químicos de uso agrícola.

Ahora bien, la inserción de Chile en lo que podría llamarse el Régimen Internacional de la Propiedad Industrial, merece ciertas reflexiones ya que dice relación con el compromiso de adoptar ciertos tratados internacionales que tienen un carácter eminentemente técnico, de gran especificidad en su reglamentación, y más aún, el estudio de sus efectos particulares resulta de gran importancia porque se trata de tratados cuyo contenido específico no está transcrito ni es parte del acuerdo general que se firmará con Estados Unidos (y valga lo mismo para el acuerdo general ya firmado con la Unión Europea).

En consecuencia, el compromiso de suscribir esos tratados vienen a constituir una "letra chica" del acuerdo general, a los cuales, el Gobierno de Chile, en ejercicio de sus atribuciones, nos está comprometiendo a todos.

Si bien muchos de los tratados contienen aspectos que no vienen sino a reforzar razonablemente la obtención, el ejercicio y el respeto por terceros de los derechos de propiedad industrial, particularmente quisiera referirme a algunos aspectos prácticos que se producirán, por ejemplo, con la adopción, para antes del 1 de enero de 2007, del llamado Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT) ya que, con objetivos generales (facilitar el registro y obtención de patentes de invención) que no pueden ser sino compartidos por la comunidad de profesionales dedicados a la propiedad industrial, contienen ciertos aspectos y desequilibrios de tal trascendencia que resulta necesarios hacerlos expreso para el conocimiento de todos y principalmente para la comunidad de industriales de nuestro país que poseen capacidad de creación de tecnología patentable.

Para ello cabe señalar que dicho tratado, conocido como PCT, está calificado por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Industrial), como un tratado que "facilita el registro de la propiedad industrial", en tal sentido, de acuerdo con esa calificación estamos en presencia de un tratado que tendría el carácter de meramente instrumental, no estableciendo aspectos de fondo o sustantivos para la obtención de una patente de invención sino un camino más expedito para el objetivo anteriormente señalado.

Ahora bien, en el intento por cumplir dichos objetivos el Tratado en cuestión establece ciertas disposiciones que se traducirán derechamente en algunas modificaciones al procedimiento de obtención de una patente de invención y que producirán ciertas externalidades que la comunidad nacional y que sobre todo la industria nacional deberá tener muy en claro ya que en el fondo regula el acceso "a la propiedad" de las patentes de invención y, en consecuencia, afecta directamente al establecimiento de una garantía constitucional como es el derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre una patente de invención.

Sin perjuicio de los múltiples aspectos de los que se puede uno referir sobre el tratado en comento, sólo cabe destacar que éste contempla una ampliación consistente y sustantiva al plazo de prioridad para que una solicitud de patente presentada en el extranjero pueda ser solicitada en Chile, en la fase nacional correspondiente que establece dicho tratado, superando hasta en 18 meses el plazo de un año que establece la actual legislación nacional, concordada con el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, vigentes desde 1991.

Como idea complementaria para entender lo anterior es necesario dejar en claro que la prioridad, en el derecho de la propiedad industrial, consiste en una ficción por medio de la cual la novedad de un invento no se ve afectada, durante un término de meses o de años previamente determinados, por la publicación o divulgación que se haga del mismo en cualquier forma, en un país distinto de aquél en el cual ha sido solicitada una patente de invención.

Con ello, el solicitante de una patente en un país puede requerir la protección de su invento en otro país, dentro del término de prioridad reconocido por éste último, sin que el conocimiento o acceso al publico del objeto, proceso o método materia del invento pueda afectar el requisito de la novedad, necesario para la concesión de una patente de invención en ese otro país.

La actual legislación en materia de patentes (Ley 19.039) establece en su artículo 34 que: "En el caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranjero, el interesado tendrá prioridad por el plazo de un año, contado desde la fecha de su presentación en el país de origen, para presentar la solicitud en Chile".

El punto en cuestión al cual quiero llegar para motivar una reflexión es el siguiente: dada la ampliación sustancial del plazo de prioridad de 12 meses (actualmente vigente) a 30 meses, según el PCT de hoy, cabe preguntarse si resulta o no conveniente para la economía de nuestro país y nuestra débil capacidad generadora de tecnología, que las empresas de los países que concentran el mayor número de solicitudes de patentes cuenten con esta facilidad adicional de mantener fuera de la posibilidad de ser reproducido una nueva tecnología, un nuevo producto, un nuevo proceso o método, contenido en una solicitud de patente de invención pedida fuera de Chile hasta por dos años y medio.

Piénsese la situación que ocurre hoy en día, en que vivimos en una constante expansión tecnológica en que todos los avances que facilitan nuestra vida diaria, en todos los ámbitos, están directa o indirectamente vinculados a un invento. Piénsese además la tendencia mundial -respecto de lo cual dan cuenta los compromisos adoptados según se explicó en párrafos anteriores- en la aceptación de nuevos ámbitos para proteger invenciones (biotecnología, modelos de negocios, etc…). Cualquier desarrollo tecnológico que pueda hacer una empresa chilena, y que esté vinculado o sea afín a esa nueva tecnología podría ser paralizado y neutralizado con un juicio de largos años que determinará si dicho desarrollo tecnológico está o no interferido por la solicitud de una patente extranjera y que inicia su fase nacional al mes número 30 desde la solicitud PCT original.

Como datos adicionales que tienen por fuente el propio Departamento de Propiedad Industrial, cabe señalar que en 1991 el 16,1% del universo de patentes solicitadas en Chile eran nacionales, y pasamos, 10 años después, a que dicho porcentaje se reduzca simplemente a una cifra cercana al 7,2%. Porcentajes similares existen comparando la tasa de patentes nacionales en el universo de registros de patentes concedidos por dicho Departamento. En 10 años, nuestra capacidad generadora de tecnología patentable, comparado con el influjo que Chile recibió, disminuyó en algo más de un 44,7%.

Se podrá explicar lo anterior porque durante la década de los 90 Chile fue un país muy atractivo, y que, unido al proceso de expansión mundial en la presentación de solicitudes de patentes, obviamente las presentaciones de patentes de otros países aumentó considerablemente en número, sin que en definitiva se disminuyera en el número anual de solicitudes chilenas durante el período indicado.

Sin embargo, lo cierto que esa expansión o atractivo nacional, con todo el influjo de divisas que ello nos significó, de nada nos sirvió para convertirnos en un país porcentualmente más generador de tecnología patentable, lo que es ciertamente preocupante en un mundo donde cada vez más cosas son patentables y, por tanto, quienes pretendan valerse de esa tecnología deberán pagar por ella los respectivos derechos o simplemente conformarse con el legítimo monopolio del titular de la patente, para su uso comercial en nuestro país.

De acuerdo con lo que se ha dicho, cualquier desarrollo tecnológico que hagan público podría ser que lo tengan que llevar a sus casas si después de 30 meses de esfuerzo y dedicación aparece un competidor que solicitó la patente para un desarrollo tecnológico similar o afín, en términos de que interfiera con esa patente y se apliquen en su contra todas las medidas legales destinadas a combatir la piratería.

La desigualdad económica en la creación de tecnología patentable entre los países desarrollados (y principalmente entre Estados Unidos, Japón y Alemania) y los que no son considerados como tales sin duda alguna no tiene sus causas en el tratado en comento, sin embargo, considero que por la vía del PCT se otorga una facilidad adicional y tal vez innecesaria, como lo explicaré más adelante, ya que en definitiva ni siquiera, como dan cuenta algunos estudios, se produce un aumento en las tasas de presentación de patentes extranjeras, según ha ocurrido en los casos mexicano y brasileño, ambos adherentes al PCT, comparados con lo ocurrido en un mismo período con países que no han adherido al tratado en cuestión, como Argentina y Chile.

La propiedad industrial y la protección de las patentes de invención son clave para el desarrollo económico, son claves para incentivar el desarrollo tecnológico y son claves para la prosperidad de un país. Sin embargo, bajo la óptica que se trata de privilegios o en definitiva un monopolio que se otorga a una persona jurídica o natural para que use, goce y disponga de manera exclusiva y excluyente de su invento, esto es, de la solución a un problema de la técnica que mejora los objetivos de realización de la vida humana en cualquier ámbito, ese monopolio debe ser considerado siempre como una excepción al principio general de la libre circulación y apropiación de los bienes, entre los cuales obviamente en el mundo de hoy están los intangibles, como las invenciones que pueden llegar a tener un alto valor.

La solución entonces pasa por establecer un mejor equilibrio entre, por una parte, el principio general antes enmarcado y, en concreto, la posibilidad de utilizar nuevas tecnologías y contar con los beneficios de la misma y, por la otra, el legítimo y merecido derecho de los productores de tecnologías para gozar en el más amplio sentido jurídico de una verdadera protección.

Dicho equilibrio pasa por incentivar derechamente la presentación de patentes extranjeras en términos tales que sea verdaderamente tentador para los países creadores de tecnología tener un registro chileno pero, a la vez, que dichos incentivos conlleven la posibilidad de que, de no hacer efectivos sus derechos dentro de un término razonable, dicha tecnología pueda ser aprovechada en Chile.

Con el plazo de 30 meses como plazo para iniciar una fase nacional chilena se estaría otorgando un plazo que puede inhibir la actividad de cualquier productor de tecnología nacional para iniciar una inversión en el desarrollo de una tecnología afín, con el desembolso dineros que para nuestras industrias puede llegar a ser considerable.

A cambio, resulta mucho más razonable tener un sistema nacional que cumpla con los estándares internacionales sustantivos de protección de los inventos, tener un sistema nacional que esté abierto a la protección de nuevas invenciones, tener una mejor cultura judicial para la debida y oportuna protección de los derechos de los titulares de patentes y permitir el registro de nuevos inventos que, fuera del plazo de prioridad actualmente vigentes (1 año para las patentes), sea posible en la medida que los mismos no hayan sido ya comercializados en nuestro país y se otorgue la protección por el tiempo que le reste a la patente extranjera.

Dicha solución, que no es sino la que aplica hoy en día el Departamento de Propiedad de Industrial con la concesión de patentes de reválida, a través de una interpretación muy pragmática de la legislación, debiera primar en un sistema más nacional y menos dependiente de cambios que en definitiva pueda adoptar la asamblea administradora de este tipo de tratados como el PCT, que tiene facultades para adoptar medidas que en definitiva releguen la actividad administrativa de concesión de patentes en Chile a un mero buzón de depósito de patentes cuyo mérito de patentabilidad ya ha sido decidido por otros Estados.

Corresponderá entonces emprender, una vez cumplidos todos los trámites para la aprobación de los tratados, una tarea destinada a la adecuación de nuestra legislación a una nueva realidad, y es de esperar que dicha realidad pueda ser prevista y conocida por todos los actores nacionales, hasta en sus aspectos más específicos y hasta tediosos, pero no por eso menos esenciales para motivar sus decisiones que los lleven a un éxito o fracaso en su desenvolvimiento comercial e industrial.

Andrés Melossi

Beuchat, Barros & Pfenniger

1.- Son consideradas como "principales oficinas nacionales" aquélla de los siguientes países: Autralia, Austria, China, España, Estados Unidos de Norteamérica, Federación Rusa, Japón, Suecia y la Oficina Europea (información al 30 de junio de 1999).

2.- Sobre el particular, existe un interesante estudio del abogado Sergio Amenábar, "El PCT y su aplicación a los Países de América", exposición ante el XIV Congreso de la Asociación Interamericana de la Propiedad Industrial (ASIPI), Buenos Aires, Octubre 2000, en el cual muestra cifras de las solicitudes PCT cuya fase nacional es abortada, en países americanos miembro de dicho tratado como lo son Brasil y México, además dicho autor desacredita el argumento en torno a que la adopción del PCT acarrea necesariamente un aumento de las solicitudes de patentes extranjeras en un porcentaje superior al experimentado en un mismo período por otros países no miembros del PCT.